No dia 8 de Agosto de 2016, o Chefe de Executivo autorizou a abertura do concurso público para a “Prestação do serviço de manutenção das instalações do Terminal Marítimo de Passageiros da Taipa”. As propostas da Focus-Gestão, Operação e Manutenção de Instalações, S.A., da Companhia de CCCC Terceiro Macau Limitada, da Nam Fong Gestão de Participações Sociais, Limitada, de Cotai Chu Kong (Macau) - Gestão de Serviços de Navegação, Limitada, da Companhia de Construção e Engenharia Kwong Yu, Lda. e da Agência de Transporte de Passageiros Yuet Tung, Limitada foram admitidas. No dia 30 de Dezembro de 2016, por despacho do Chefe do Executivo, foi autorizada a adjudicação de “Prestação do serviço de manutenção das instalações do Terminal Marítimo de Passageiros da Taipa” à Focus-Gestão, Operação e Manutenção de Instalações, S.A..
Inconformada, Companhia de CCCC Terceiro Macau Limitada interpôs recurso contencioso de anulação para o Tribunal de Segunda Instância (TSI) do acto de adjudicação. Por Acórdão de 20 de Setembro de 2017, o TSI concedeu parcial provimento ao recurso e anulou o acto de adjudicação.
Inconformados, interpõem recurso jurisdicional para o Tribunal de Última Instância (TUI), o Chefe do Executivo e Focus - Gestão, Operação e Manutenção de Instalações, S.A.. Como fundamento, os dois recorrentes alegaram principalmente que, em relação a experiência da empresa, a experiência de empresas subsidiárias dos concorrentes também pode ser valorada.
O Tribunal de Última Instância conheceu do caso.
Indicou o Tribunal Colectivo que, o Programa do Concurso era muito claro quanto ao que relevava em matéria de experiência. O artigo 16.º do Programa estatuía que, a pontuação total da “dimensão e experiência da empresa concorrente” é de 16 valores, entre os quais “dimensão e capacidade do concorrente” tem 6 valores, “experiência do concorrente” (incluem três factores: quantidade, tipos e conteúdo dos serviços) tem 10 valores. Após consulta da acta da reunião da Comissão de Avaliação das Propostas, nota-se que a Comissão atribuiu 10 pontos pela “experiência” da empresa adjudicatária - Focus - Gestão, Operação e Manutenção de Instalações, S.A.. Só que as cartas junto ao procedimento de concurso, pela empresa adjudicatária, para comprovar a sua experiência referem-se a outras entidades, como Focus Technical and Energy Services, Limited, Dafoo Facilities Management Limited e Dafoo Facility Management Limited.
O Tribunal Colectivo salientou que, de acordo com o Programa do Concurso, o que relevava era a experiência do concorrente, não de empresas que participassem no capital de concorrente ou de empresas em cujo capital social a concorrente participasse, nem de empresas subsidiárias, nem de empresas que pertencessem ao mesmo grupo, já que cada empresa tem o seu know how, o seu quadro de pessoal próprio, incluindo técnicos e dirigentes, cuja experiência não se comunica, ou pode não se comunicar, pela participação no capital social.
O Tribunal Colectivo entendeu que, o legislador ou o administrador tinha a sua liberdade de relevar a experiência de empresas conexas, subsidiárias ou que participassem no capital social de concorrente ou que esta participasse no capital social das primeiras, podendo prever que, para efeitos da experiência dos concorrentes, fosse relevante a experiência de outra empresa, quando ambas estivessem numa relação de domínio, no sentido que uma delas pudesse exercer sobre a outra uma influência dominante, desde que fizesse constar isso do programa do concurso. Porém, como não aconteceu, a Comissão de Avaliação das Propostas violou o Programa do Concurso ao valorizar experiência de empresas com personalidade jurídica diversa de concorrente ao concurso, a quem é imputada a mencionada experiência.
Com base nisso, o TUI manteve a decisão do TSI que anulou o acto de adjudicação, e ao mesmo tempo, absolveu os recorridos da instância quantos ao pedidos de determinação da prática de acto administrativo devido formulada pela Companhia de CCCC Terceiro Macau Limitada, para a qual a forma processual não era a indicada.
Vide o Acórdão do Tribunal de Última Instância, processo n.º 77/2017.
Gabinete do Presidente do Tribunal de Última Instância
01/02/2018