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因未能证实种植数量超过每日参考用量 不法生产毒品罪获改判


甲在网上购买“迷幻蘑菇”孢子自行种植并成功使其生长,该蘑菇分别含有第17/2009号法律第4条内表二A所管制的“西洛西宾”及“裸头草辛”成份,甲种植上述植物非作个人吸食之用。此外,甲还与乙一起在未经许可的情况下向海外人士丙购买含有大麻成份的巧克力,丙将上述巧克力透过两个邮包从澳大利亚经香港寄往澳门。两个邮包在运抵香港时被香港海关人员截获,并随即通知澳门司法警察局以进行随后的侦查工作。甲前往邮电局领取两个邮包但未能成功,离开之际被司警人员截获。初级法院合议庭判处甲以直接正犯及既遂方式触犯一项第17/2009号法律第7条第1款所规定及处罚的不法生产麻醉药品及精神药物罪、以直接共同正犯及未遂方式触犯一项同一法律第14条第2款及第3款结合第8条第1款所规定及处罚的不法持有麻醉药品及精神药物罪,分别判处6年徒刑和2年6个月徒刑;两罪并罚,合共判处甲7年徒刑。甲不服,向中级法院提起上诉。中院裁定上诉理由不成立,并将甲被初级法院判处的以未遂方式触犯的不法持有麻醉药品及精神药物罪改判为以既遂方式触犯,但基于“上诉不加刑原则”而维持初级法院所判的2年6个月徒刑,同时维持初级法院的其他决定。甲仍不服,向终审法院提起上诉。

终审法院合议庭对案件进行审理。

合议庭首先指出,根据第17/2009号法律第11条规定的较轻的生产和贩卖罪进行处罚的前提是结合具体案件中已查明的情节,特别是犯罪的手段,行为时的方式或情节,毒品的质量或数量,来衡量生产或贩卖行为的不法性是否相当轻。在作出衡量和判断时,尤其应该考虑毒品的数量是否超过该毒品每日参考用量的五倍。在本案中,甲种植的植物含有第17/2009号法律第4条内表二A所管制之“裸头草辛”及“西洛西宾”成份,但该法律所附每日用量参考表内仅载有16种“最经常吸食”的植物、物质或制剂的每日参考用量,当中并不包括涉案的两种成分。虽然司法警察局制作的鉴定报告中载有甲种植和持有的“迷幻蘑菇”的净重量,但也指出由于该局不具相关成分的标准物质,故未能对“迷幻蘑菇”所含有的受管制物质进行定量分析。在缺乏判定甲种植及持有的“迷幻蘑菇”中所含有的“裸头草辛”及“西洛西宾”成分的具体数量是否超过每日参考用量五倍的客观依据及一般经验,并且警方仅在两个蘑菇菌体中检出受管制物质的情况下,只能认定甲行为的不法性“相当轻”。基此应以较轻的生产和贩卖罪对甲作出论处。

另一方面,甲认为其行为因符合《刑法典》所规定的犯罪未遂或犯罪中止的情况而不应予以处罚。合议庭指出,在本案中,甲与乙已经完成购买毒品的行为,装有毒品的包裹也已由国外邮寄至香港并由香港海关人员移交予澳门警方;如无香港海关的介入,有关邮包亦会正常进入澳门,等待甲及乙领取。虽然甲因未能成功领取邮包而尚未实际持有毒品,但已完成了购买/取得毒品的行为,因此应以犯罪既遂对其作出论处。此外,从法院认定的事实并不能得出甲出于己意放弃继续犯罪的结论。实际上,甲虽然曾打算放弃或建议放弃领取邮包,但并不属于出于己意放弃的情况,因为该放弃并非是在不受外在因素影响下作出的决定,相反的是,甲因领取邮包的困难和不顺利而放弃,明显不属出于己意主动放弃的情况,甲提出的存在犯罪中止的主张亦不成立。

综上所述,合议庭裁定甲的上诉部分胜诉,将甲被裁定触犯的一项不法生产麻醉药品及精神药物罪改判为触犯一项较轻的生产和贩卖罪,处以2年3个月徒刑;维持中级法院就甲以既遂方式触犯的一项不法持有麻醉药品及精神药物罪所作的定罪量刑的决定。两罪并罚,合共判处甲3年6个月徒刑。

参阅终审法院第84/2023号案的合议庭裁判。