得宝建筑集团有限公司以及得宝国际有限公司针对行政长官2016年11月29日的批示提起撤销性司法上诉,该批示将“望厦社会房屋建造工程—第二期暨望厦体育馆重建工程”判给了振华海湾工程有限公司和成龙工程有限公司组成的合营体。中级法院合议庭指出,在评标中分别排名第一和第三的合营体,其成员中有两间公司的股东及董事为同一人,而且此人签署了上述两个合营体的两份标书,这种情况扰乱了正常竞争条件,因此必须淘汰这两份标书,基于此,裁定司法上诉胜诉,撤销了被上诉行为。行政长官不服,向终审法院提乾酪法裁判的上诉。
行政长官在上诉理由陈述中指出,第74/99/M号法令第96条并没有强制定作人不作出判给,而仅仅是赋予了其不作出判给的权利,所以即便违反了上述法规第5条规定的原则,也不应撤销判给工程的行为。因此行政长官认为中级法院以第74/99/M号法令第5条及第96条的规定作为其决定依据是错误的。
终审法院合议庭对案件作出审理,合议庭指出,之前订立公共工程承揽合同法律制度的是1969年2月19日第48871号法令,在该法令生效期间,葡萄牙最权威的学说认为,与第74/99/M号法令第96条相对应的第48871号法令第92条赋予了工程定作人判给或不判给有关工程的自由裁量权。另外,第74/99/M号法令第96条的字面含义并不会引发太多疑问,根据《民法典》第8条第1款及第2款规定,结合立法理由及其他解释要素,合议庭认为,定作人有不判给的权利,没有不判给的义务。也就是说,当遇到第74/99/M号法令第96条规定的某一情形时,工程定作人将行使判给或不判给的自由裁量权。
对第74/99/M号法令第5条第1款以及第96条f项的解释方面,合议庭指出,第5条第1款涵盖了所有可扰乱正常竞争条件之行为或协议。第96条f项仅包含这些协议中的一部分,即投标人之间存在合谋的协议。第5条1款中,拒绝相关标书及候选要求的前提是证明实施了可扰乱正常竞争条件的行为或协议。而在第96条f项中则仅需要有强烈迹象推定投标人之间存在合谋即可,不要求完全证明这一合谋。因此,若想要求定作人拒绝标书,必须举证证明实施了任何可扰乱正常竞争条件之行为或协议,而不仅仅是投标人之间存在合谋。而为使工程定作人拥有判给或不判给工程的权利,则只需有强烈迹象推定投标人之间存在合谋即可。
本案中,在两位涉案投标人的标书背后存在可扰乱正常竞争条件之行为的见解未被质疑,而这是第74/99/M号法令第5条第1款规定的前提要件。中院虽然错误援引了第96条的规定,但这并不重要,因为第5条第1款的权力是必须被行使的。
基于以上理由,合议庭认为必须拒绝相关标书,裁定上诉败诉。
参阅终审法院第66/2018号案的合议庭裁判。