甲为香港居民及居住于香港,于2019年6月15日进入澳门并到某娱乐场内,就其于同年5月13日在该娱乐场内遗失手机一事向保安部主任查询,该主任查核资料后向甲表示由于没有接获相关投诉,相关录影片段已超越保存时间,甲坚决要求报警求助。随后,甲在保安部副经理陪同下到司法警察局驻该娱乐场办事处向当值刑事侦查员乙报案。上述办事处的墙壁上已张贴未经许可禁止拍摄或录音的告示。在乙为甲制作关于甲遗失手机的询问笔录期间,发现甲透过其手机将询问笔录过程制作了两段录音。甲因此被控触犯1项不法之录制品及照片罪,初级法院审理后,判处甲90日罚金,每日订为200澳门元,合共罚金18,000澳门元。
甲不服,向中级法院提出上诉。甲指出其没有被任何人告知不能进行录音,仅凭办事处墙壁上之禁止告示,且没有任何证据可证明甲曾看到及知悉该告示,不能证实甲是在未经乙同意下进行录音;另外,在香港未经他人同意擅自录音并不一定构成犯罪,其作为旅客不会清楚每个地方具有不同的法律制度是十分正常的事;最后,其录音的目的是为了记录报案的过程,并非作不法用途,没有故意的主观要素,因此请求判处其罪名不成立。
中级法院合议庭对案件作出审理。合议庭指出,不法之录制品及照片罪的犯罪构成要件为未经他人同意、将他人所述而非以公众为对象之言词录音及存有相应的故意。具体到本案,首先,乙未对甲作出禁止录音之警告不等同于甲的录音行为获得了同意或准许。告知的方式有多种,证明以张贴告示的方式作出告知,而未证明以亲身口头方式作出告知,两者之间并不存在逻辑上的不相容或矛盾。原审法院特别考虑有关禁止告示张贴之明显及甲掩饰其录音的情况而认定甲实施了相关罪行,不存在审查证据方面的瑕疵;其次,关于甲是否故意方面,甲是对其报案过程进行隐蔽录音,作为普通市民,其完全能意识基于刑事调查的保密性,即使作为被害人的报案人,未经允许亦不能作任何形式的记录,可见,甲明知其行为是符合犯罪的。即使香港和澳门的法律不同,但是,根据普通人的认知,甲也完全意识到其行为极有可能构成犯罪,并且对可能构成犯罪抱持放任接受的心态,存有接纳其行为构成犯罪之意志,符合故意犯罪。因此,甲的行为并非过失;最后,合议庭引用原审判决指出,尽管假设甲录音之目的是为其报案作备案,但其录音的理由并不符合《民法典》第80条第2款所指的合理进行录音的要求,因为本案中,并没有任何事宜妨碍甲从正常途径获取报案记录,因此,其录音行为是不法的。
综上所述,合议庭裁定上诉理由不成立,维持原审判决。
参阅中级法院第910/2020号案的合议庭裁判。