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因未能證實種植數量超過每日參考用量 不法生產毒品罪獲改判


甲在網上購買“迷幻蘑菇”孢子自行種植並成功使其生長,該蘑菇分別含有第17/2009號法律第4條內表二A所管制的“西洛西賓”及“裸頭草辛”成份,甲種植上述植物非作個人吸食之用。此外,甲還與乙一起在未經許可的情況下向海外人士丙購買含有大麻成份的巧克力,丙將上述巧克力透過兩個郵包從澳大利亞經香港寄往澳門。兩個郵包在運抵香港時被香港海關人員截獲,並隨即通知澳門司法警察局以進行隨後的偵查工作。甲前往郵電局領取兩個郵包但未能成功,離開之際被司警人員截獲。初級法院合議庭判處甲以直接正犯及既遂方式觸犯一項第17/2009號法律第7條第1款所規定及處罰的不法生產麻醉藥品及精神藥物罪、以直接共同正犯及未遂方式觸犯一項同一法律第14條第2款及第3款結合第8條第1款所規定及處罰的不法持有麻醉藥品及精神藥物罪,分別判處6年徒刑和2年6個月徒刑;兩罪並罰,合共判處甲7年徒刑。甲不服,向中級法院提起上訴。中院裁定上訴理由不成立,並將甲被初級法院判處的以未遂方式觸犯的不法持有麻醉藥品及精神藥物罪改判為以既遂方式觸犯,但基於“上訴不加刑原則”而維持初級法院所判的2年6個月徒刑,同時維持初級法院的其他決定。甲仍不服,向終審法院提起上訴。

終審法院合議庭對案件進行審理。

合議庭首先指出,根據第17/2009號法律第11條規定的較輕的生產和販賣罪進行處罰的前提是結合具體案件中已查明的情節,特別是犯罪的手段,行為時的方式或情節,毒品的質量或數量,來衡量生產或販賣行為的不法性是否相當輕。在作出衡量和判斷時,尤其應該考慮毒品的數量是否超過該毒品每日參考用量的五倍。在本案中,甲種植的植物含有第17/2009號法律第4條內表二A所管制之“裸頭草辛”及“西洛西賓”成份,但該法律所附每日用量參考表內僅載有16種“最經常吸食”的植物、物質或製劑的每日參考用量,當中並不包括涉案的兩種成分。雖然司法警察局製作的鑑定報告中載有甲種植和持有的“迷幻蘑菇”的淨重量,但也指出由於該局不具相關成分的標準物質,故未能對“迷幻蘑菇”所含有的受管制物質進行定量分析。在缺乏判定甲種植及持有的“迷幻蘑菇”中所含有的“裸頭草辛”及“西洛西賓”成分的具體數量是否超過每日參考用量五倍的客觀依據及一般經驗,並且警方僅在兩個蘑菇菌體中檢出受管制物質的情況下,只能認定甲行為的不法性“相當輕”。基此應以較輕的生產和販賣罪對甲作出論處。

另一方面,甲認為其行為因符合《刑法典》所規定的犯罪未遂或犯罪中止的情況而不應予以處罰。合議庭指出,在本案中,甲與乙已經完成購買毒品的行為,裝有毒品的包裹也已由國外郵寄至香港並由香港海關人員移交予澳門警方;如無香港海關的介入,有關郵包亦會正常進入澳門,等待甲及乙領取。雖然甲因未能成功領取郵包而尚未實際持有毒品,但已完成了購買/取得毒品的行為,因此應以犯罪既遂對其作出論處。此外,從法院認定的事實並不能得出甲出於己意放棄繼續犯罪的結論。實際上,甲雖然曾打算放棄或建議放棄領取郵包,但並不屬於出於己意放棄的情況,因為該放棄並非是在不受外在因素影響下作出的決定,相反的是,甲因領取郵包的困難和不順利而放棄,明顯不屬出於己意主動放棄的情況,甲提出的存在犯罪中止的主張亦不成立。

綜上所述,合議庭裁定甲的上訴部分勝訴,將甲被裁定觸犯的一項不法生產麻醉藥品及精神藥物罪改判為觸犯一項較輕的生產和販賣罪,處以2年3個月徒刑;維持中級法院就甲以既遂方式觸犯的一項不法持有麻醉藥品及精神藥物罪所作的定罪量刑的決定。兩罪並罰,合共判處甲3年6個月徒刑。

參閱終審法院第84/2023號案的合議庭裁判。